林武在山西省第八次旅游发展大会工作会议上强调：两个转型 文旅先行

[16] 傅蔚冈：合规行为的效力：一个超越实证法的分析，载《浙江学刊》2010年第4期。

获利返还（Gewinnabschafung)[54]此三种计算方法具有习惯法效力，乃基于实际需要及衡平考量，即无权侵害他人权利者，不得取得优于经由权利所有人授权使用者的法律地位。之所以再三论及此一判决，因其提供了一个涉及人格权上财产利益保护的典型案例：企业厂商擅自使用名人的姓名、肖像作商业上使用，推销商品或服务。

被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害，诉请慰抚金的损害赔偿。[38]又广告者在其商品广告内容中加人若干公共利益的说明，乃以新闻性或娱乐性故事包装隐藏推销商品的广告，原则上亦不为言论自由所保障。" [55]参阅BGHZ 143,214-Marlene Dietrich; OLG Munchen NJW-RR 1996,93-AnneSophie Mutter。在美国法上隐私权系以精神利益为保护内容。第二，言论自由或新闻自由，所以受宪法保护，系因其为公众提供资讯，形成舆论。

前项规定，于管理人明知为他人之事务，而为自己之利益管理之者，准用之（第二项）。[22]5．保护消费者：公开权禁止企业厂商无权使用他人形象为广告代言，有助于防止消费者误信该名人系为某商品背书，保证品质，具有保护消费者的作用。另一方面的问题在于法官本身，尤其是其趋利避害的自私性和受制于社会压力的软弱性。

[3]比如有的法院过于强调民事案件调解率，结果导致法官以劝压调、以判压调、以诱压调或以拖压调，[4]甚至出现大量调解案件进入执行程序的怪现象。）此外，司法机关之间频繁的人事互通，尤其是领导干部的轮岗交流，（注：法官的轮岗交流存在两种形式，一是《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》确立的院内各部门交流和上下级法院交流，二是中共中央《党政领导干部交流工作规定》确立的法院与检察院、公安局、司法局之间的交流。然而这样一种叠床架屋的监控模式，不仅一再架空法定的合议庭独立机制，也使当庭宣判、证人出庭等改革措施的实效性大打折扣甚至流于形式。）要么理想化地假设法官为好人，要么功利化地将法官视为小人，结果导致制度缺陷与人性缺陷相互支持，引发广泛的程序失灵问题。

参见苏力：《法官遴选制度考察》，《法学》2004年第3期。参见陈海、刘向晖、金凌云：《法官谋杀院长案调查》，《南方周末》2003年9月11日。

中国审判实践中的诸多程序失灵现象，其实正是这种理想主义立法的结果。（一）理性法官的逐利动机根据经典的经济人假设，法官必然是理性的动物，勤于算计自我行为的成本与收益。[6]进一步说，正是因为法官都是理性动物，而制度设计的本质之一就是利益分配，（注：关于这一问题的讨论，可参见[美]杰克·奈特：《制度与社会冲突》，周伟林译，上海人民出版社2009年版，第七章。参见左卫民、朱桐辉：《谁为主体，如何正义——对司法之主体性理念的论证》，《法学》2002年第7期;这一点在学界已经很少争议。

比如每到国际禁毒日前后，贩毒案件的量刑一般都会明显偏重;而每当春节临近，法院则会集中精力审理并执行民工讨薪案件。然而在现实中，官僚机构固有的命令——服从逻辑却往往更加重要。参见郭国松、曾民：《死囚遗书》，《南方周末》2001年8月23日。）因此也能对法官形成牵制。

类似情形也存在于上下级法院之间。[13]不仅如此，对程序失灵的救济决不能仅仅依靠法院内部的自我纠错机制，还必须引入当事人——也即程序失灵的受害人——的维权式参与，并设立一套针对程序失灵的诉讼内程序性裁判机制，以落实对于法官滥用权力行为的追究。

一个必要的改进方向，就是为这些规范装上牙齿，完善其内在结构，赋予其自我保护的能力。从实践看来，这种做减法的改革总是迅速得到一线法官的落实。

三是要完善法律规范的结构，对于法官滥用权力的行为，不仅要进行程序和实体的双重制裁，还要提供给当事人可操作的救济机制。结果往往造成权力滥用，比如刑庭就可能要求罚金换缓刑，而且需要先行缴纳罚金再宣判。最近的司法解释则是两高三部共同颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。（注：以西安中院审判杨清秀涉嫌谋杀该院院长朱庆林案为典型。比如《刑事诉讼法》第126条第三款规定，如因证据不足不能认定被告人有罪，合议庭应当直接作出无罪判决，即俗称之疑罪从无。相比前两个网络，法官的生活世界主要受到亲情、友情、互惠等关系的支配，具有人格化、随意性、隐形化等特点，而且平时和法官的审判行为很少交集，可是一旦介入诉讼过程，则很容易直接影响法官的判断，改变案件的程序或结果。

相比之下，一些做加法的改革，如民事诉讼庭前证据交换，实施效果就大打折扣。此外，律师的有效介入，判决书的说理与公开，大众媒体和网络舆论的监督（注：当然，媒体监督尤其是情绪性更强的网络舆论监督本就是一把双刃剑，既能起到监督作用，也往往直接形成对个案审判的干涉，比如张金柱、邓玉娇等案件就是典型，甚至被称为媒体审判乃至新闻杀人。

第二层网络是由上下级法官以及检察官、警察等组成的地方性司法共同体，（注：笔者没有使用流行的法律职业共同体一词，而是以司法共同体代之。（注：相关案例可参见李恩树、郑小琼：《上下级法院之间踢皮球，发回重审程序被滥用》，《法治周末》2010年12月2日。

（二）把法官当小人的功利主义管理上层立法者因为远离一线司法审判，或许倾向于将法官看作好人;而那些熟知一线审判业务的地方法院领导，往往有着不同的判断。比如在非法证据排除问题上，前后多次立法均借鉴西方经验，由法官对侦查行为的合法性进行审查，进而排除以刑讯等非法方式获得的口供或其他证据。

二、滥用权力的动力和压力：认识真实的法官制度设计的缺陷仅仅为法官滥用权力提供了机会或理由，法官个人的逐利天性和法官职业的社会压力，则往往为滥用权力提供现实的动力和压力，从而最终促成法官对诉讼规则的践踏。（注：实际上，经过最近几年的审判方式改革，至少在刑事诉讼领域，诸多案件的庭审已经到了简无可简的地步，区区几分钟就能开完一个庭。最后需要特别警惕人为地将法官的程序利益和实体利益挂钩，比如以当庭宣判率、调解率等程序性考核指标影响法官的奖金或晋升。前四项属于缺乏性需求，个人只有在获得满足之后才能感到舒适。

比如对于二审法院撤销原判、发回重审的条件，《刑事诉讼法》第189条规定为原判决事实不清楚或者证据不足，但是没有进一步明确具体的标准、程序和次数，而是留给二审法院自行裁量。具体而言，一方面要从实体上确定法官滥用权力的法律后果，包括必要的纪律处分甚至刑事责任;[12]另一方面要从程序上宣告法官扭曲诉讼规则的审判行为无效，必要时可以启动从轻量刑、终止诉讼、发回重审等程序性制裁机制。

关键词: 程序失灵/理想主义/功利主义/社会人/经济人 罗斯科·庞德曾说：法律的生命在于其实施。一种做法是将审判质量和效率分解为若干数字化的考核指标，再具体对应金钱或荣誉上的奖惩，从而实现对法官审判行为的引导。

原因在于，法律职业共同体中的律师、学者等，并不属于本文意义上的影响法官行为的社会网络的成员。承认这个前提并非要否定法官的操守，而是为了正视诉讼制度与法官利益的勾连关系，甄别法官利用司法规则搭便车的行为，进而减少这种搭便车的机会。

中国司法实践中程序失灵现象的泛滥，虽然有种种体制、文化和技术层面的原因，但立法者在制度设计过程中对法官人性的关照不够，无疑是最为关键的深层次原因之一。[10]（P5－6）这个社会结构在决定案件结果的作用上，与案件的实体维度和程序维度可能一样重要，只不过后两者一般被纳入统一的法律规范，而前者则长期受到忽视甚至刻意的否定，所以一旦发生作用，往往表现为案件处理与法律规范的偏离。这样一种审判模式被学者定义为案卷（笔录）中心主义。8年之后，选择这一评价的受访者大幅降低，但是认为法官诚实可信/正直无私的受访者却仅占19．4%。

首先是诉讼中的实体利益，这天然应由当事人独享，作为法官的底线就是不能直接针对诉讼标的物提出利益主张，否则无异于担任自己的法官。[15]（P1－11）然而问题还不仅如此，一旦人不被法所尊重，必然又会反过来忽视甚至践踏法，从而导致人与法关系的高度扭曲。

（注：有意思的是，波斯纳发现不少美国联邦法官也有类似行为。如果法官承办的案件极少，比如审监庭和行政庭的法官，为避免给领导和同事造成无所事事的印象，也可能故意慢慢办案。

注释:[1]Roscoe Pound．The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence III[J]．Harv．Law．Review，1912，（25）．[2]Oliver Holmes．The Path of the Law[J]．Harv．Law．Review，1897，（10）．[3]黄维智．业务考评制度与刑事法治[J]．社会科学研究，2006，（2）．[4]李浩．论民事审判中的调审分离[J]．法律科学，1996，（4）．[5]兰荣杰．制度设计与制度实践之间——刑事当庭宣判制度实证研究[J]．中国刑事法杂志，2008，（3）．[6]王永杰．程序异化的法社会学考察论纲——以刑事冤案和刑事司法程序为视角（上）[J]．政治与法律，2007，（11）．[7]Richard Posner．How Judges Think[M]．Cambridge：Harvard University Press，2008．[8]万毅．历史与现实中交困的案件请示制度[J]．法学，2005，（2）．[9][美]麦克雷戈．企业的人性面[M]．韩卉译．北京：中国人民大学出版社，2008．[10][美]布莱克．社会学视野中的司法[M]．郭星华等译．北京：法律出版社，2002．[11][美]霍贝尔．原始人的法[M]．严存生等译．贵阳：贵州人民出版社，1992．[12]陈虎．程序性制裁之局限性——以违法证据排除规则为例的分析[J]．当代法学，2010，（2）．[13]陈瑞华．程序性制裁理论研究[J]．中外法学，2003，（4）．[14]陈瑞华．刑事程序失灵问题的初步研究[J]．中国法学，2007，（6）．[15]卓泽渊．法治泛论[M]．北京：法律出版社，2001． 出处:《法制与社会发展》2011年第5期 进入专题： 法官 程序失灵 理想主义 功利主义 。但是问题在于，至少在本文意义上，理想主义与功利主义之间并不存在有效的互补关系。